¡Revive! 3° Coloquio de Liga Marítima 'Uso del Puerto: Revisión de la Doctrina Inglesa y factor Cambio Climático'
Por José María Alcántara
El puerto de mar es el principal destino de uso comercial y de abrigo para los buques mercantes. Hablar de la utilización del espacio portuario conlleva el condicionamiento de los usos portuarios o “customs of the port”, en torno a los cuales la tradición marítima ha construido un peculiar compromiso de entendimiento entre los requisitos de la tranquilidad del puerto y las condiciones de visita y estadía en los mismos marcadas por los navieros y armadores .Tal compromiso operativo ha quedado plasmado en la doctrina y la jurisprudencia británicas relativa a los Fletamentos marítimos desde el siglo XVII, si no antes. Los intereses de buque, carga y puerto no suelen ser coincidentes ni, menos aún, confluyentes por cuanto el uso del puerto es fuente de incidencia económica importante en la rentabilidad del transporte marítimo.
Hablaremos
del LAYTIME o TIEMPO DE PLANCHA de un buque en puerto, como fue definido
por Lord Esher (en “Nielsen v. Wait”, 1885): “es el tiempo durante el cual está
y permanece en un puerto con el fin de cargar o descargar mercancías, como
contrapuesto al tiempo de movilidad con el objeto de transportar su carga de un
lugar a otro”. Hablamos, por ende, del tiempo de estancia del buque en puerto,
de un tiempo que tienen un indudable reflejo económico, que tanto navieros como
cargadores buscan reducir o repartir del modo menos gravoso posible.
Las
realidades del CAMBIO CLIMATICO y las perspectivas que ya están
delimitadas a partir de 2030 y 2050 en la subida del nivel de las aguas tendrán
una consecuencia para los puertos y, de ahí, para el tráfico de los buques que
hacen viajes entre puertos.
La fórmula
tradicional de reparto de obligaciones se ha situado en el siguiente
entendimiento: el armador se obliga a poner su buque a disposición del
fletador/cargador en el lugar acordado; el fletador/cargador se obliga a tener
el cargamento disponible y a llevarlo al costado del buque. A tal fin, en el
cuerpo de la Póliza de Fletamento (por Viaje) suelen convenir que el tiempo
para las obligaciones del Fletador sea fijado en un número de días para la
carga y otro para la descarga, o un número total reversible. Tal será el tiempo
de inmovilización del buque en un puerto determinado, un tiempo en el que el
buque no produce, pero es un tiempo que está pagado por el Fletador mediante el
flete del viaje de transporte. Si el plazo convenido se excede entonces el
Fletador pagará un importe extra por día llamado “sobreestadías o demoras”
(demurrage), y si por el contrario el plazo se acorta entonces es el armador
quién debe abonar el tiempo ahorrado, que llamamos “prima de celeridad
(despatch money)”, al fletador. La dificultad, y la problemática, por ende,
reside en cómo calcular el cómputo de dicho plazo, a fin de que uno gane más o
pierda menos.
El conjunto
de formularios de la BIMCO sobre fletamento por viaje, cuyo modelo más
exponencial reciente es la Gencon94, han desarrollado una práctica comercial y
una interpretación por la doctrina inglesa a lo largo de los años, que puede
considerarse como bien asentada en el mercado. Refleja, en cuanto a las cargas
secas y especiales, de forma mayoritaria el interés económico de los
Navieros/Armadores por rentabilizar su buque cuando está en puerto. Los
factores esenciales que delimitan tal construcción “pro-armador” se encuentran
en :
-la arribada
del buque al puerto de carga y el aviso de alistamiento (NOR: notice of
readiness).
-el tiempo de
espera de atraque (o ante-plancha).
-el cómputo
del tiempo empleado por la tripulación en preparar la recepción/desembarco de
la carga como plancha.
-el cómputo
del trabajo en días de 24 horas (plancha corrida)
-el cómputo
de las circunstancias impeditivas ajenas al fletador (huelgas portuarias,
actuación de Autoridades portuarias, cuestiones de ilegalidad sobrevenida en el
puerto, defectos o averías en el equipo del buque, etc.) como plancha.
-no descontar
los días y horas excluidos expresamente una vez que el buque entra en demoras,
agotado el tiempo de plancha convenido (“once on demurrage, always on
demurrage”).
Mediante la
combinación y suma de los importes resultantes de las anteriores situaciones o
factores, cuantificados al precio pactado para demoras (p.ej. USD 15.000 por
dia), el Armador obtiene muy frecuentemente un ingreso considerable, que puede
estimarse como extra-flete, que no es proporcional a los costes fijos y
variables diarios del buque mientras está en un puerto. Dicho de otro modo, los
Armadores persiguen y logran que el fletador/cargador pague el tiempo entero de
la estancia del buque, ya sea a cargo del flete (que incluye el viaje del
buque, la entrada en puerto, la descarga y la entrega de la mercancía) o de las
demoras o sobreestadías. O, en otras palabras, el cargador/fletador paga a
menudo por demoras surgidas sin mediar su culpa.
Esa arquitectura
comercial, que la jurisprudencia británica ha legalizado acogiendo formularios
estándar de fletamento de claro sesgo naviero, ha provocado una resistencia de
los intereses de la carga en cuanto hace a los aspectos de negociación sobre
las características de cada puerto (p.ej. la congestión), la exigencia de
aceptación expresa del NOR, el principio de que el buque debe estar listo para
cargar (ready to load in all aspects), la deducción de tiempo atribuible a
culpa del propio buque, la aplicación de los descuentos pactados a la
ante-plancha,las órdenes del Capitán a los estibadores, la aplicación de los “usos portuarios” y otras
similares; pero sin lograr aún modificar la prima de celeridad (un 50% del
precio de la sobreestadía), ni quebrar la doctrina de “once on demurrage,
always on demurrage”, que en la práctica funciona como una cláusula penal
carente de sentido. Algunas de ellas se fueron revisando (p.ej. la deducción
del tiempo atmosférico a los días en espera de atraque del buque: fallo en el
caso THE DARRAH; y suspensión del tiempo de plancha durante operaciones
causadas por falta del buque: fallo en el caso THE STOLT SPUR).
Con todo ese
trasfondo, en el cómputo del tiempo de plancha tienen destacada incidencia los
factores atmosféricos y de seguridad en el puerto a fin de que el buque entre,
permanezca y salga del mismo a salvo y sin peligro de avería, de inestabilidad y,
en su caso, de zozobra. Y, de forma igualmente segura para las operaciones de
trabajos en la carga y la descarga.
El reciente Informe
del Comité de Expertos de las Naciones Unidas, facilitado a la opinión
pública el pasado Septiembre, ha tenido un gran impacto en las esferas
industriales y comerciales. Elaborado por 234 expertos, las conclusiones son
unánimes. Y pulsan el botón de alarma roja. La temperatura ambiental, fijada en
el Acuerdo de Paris, en un aumento máximo del 1.5 a 2% no se cumplió y subirá a
partir de 2050 a niveles mayores a causa de las emisiones de gases, dando lugar
a olas de calor y a fenómenos ya aparecidos en 2020-2021 de sequías, ciclones,
incendios, terremotos y tsunamis y erupciones volcánicas de fuerza y frecuencia
no vistas antes. El nivel del mar subió en el siglo XX 20 cts., en algunas
zonas geográficas habrá subido hasta 40cms. en 2030 y a final del siglo o 2100
subirá de 80 cts. a 1 metro. Es notorio el progresivo calentamiento del Ártico
y el deshielo de la capa de “permafrost” bajo el hielo, estimándose que por
primera vez antes de Septiembre 2050 existirán extensas zonas árticas libres de
hielo marino.
Este
preocupante panorama de la alteración de mares y tierras por efecto del Cambio
Climático, ¿qué efecto puede tener sobre el uso navegable y comercial de
los puertos?.
Las cláusulas
o términos de fletamento, consignadas mediante una práctica estándar, son
generalmente aceptadas a los efectos de computar el tiempo de plancha. Así:
- “buque
llegado” al puerto, al muelle o a una dársena concreta es concepto que
estará sujeto a los efectos de la crecida del nivel de las aguas en los accesos
al puerto y al lugar determinado de atraque. En diferentes zonas del planeta
habrá pantalanes, boyas, puntos de atraque e incluso puertos que cerrarán o
dejarán de ofrecer seguridad al buque en todo momento. Por lo que no será
aceptable, ni realista, dar el NOR (listo para cargar) en áreas de fondeo ni en
antepuertos sino sólo desde el momento en que “de facto” el buque se encuentre
a disposición segura del cargador/fletador y sea aceptado el NOR, no meramente
comunicado.
-las
expresiones “días” y “días corrientes” para que los
fletadores/cargadores sitúen el cargamento al costado del buque dejarán de
utilizarse y serán sustituidas por la de “días de buen tiempo atmosférico”
(weather days), presuntamente laborables (weather working days). Las
frecuencias de ciclones, tifones, seísmos, etc. en zonas tropicales y en zonas templadas
(donde no habitual antes de los incendios devastadores en Australia en 2020)
incidirán de forma negativa en los cómputos horarios y diarios por imperativos
de “fuerza mayor”. Igualmente, grave, afectarán a la seguridad de permanencia o
de abrigo de los buques en las dársenas portuarias.
-La
incertidumbre climática afectará a la expresión “días laborables” y se
optará por una más flexible de “días laborables o festivos en los que puedan
llevarse a cabo trabajos portuarios” (“weather workable days of 24 hours
SHINC”).
-La exclusión
de Domingos y Festivos (“Sundays and holidays excepted”) tendrá de ceder
como principio presunto, y estará condicionada al estado real del puerto.
-Las “cancelling
clauses” quedarán sometidas a una más laxa interpretación de la FUERZA
MAYOR, invocada por las partes con una anticipación difícilmente estimable,
dada la impredecibilidad de la información meteorológica y sin poder ignorar
los estallidos de pandemias semejantes a la del Coronavirus.
-Las
cláusulas de plancha redactadas por referencia “al número de escotillas
del buque” (que Lord Scrutton calificó como “una ambigua y misteriosa
cláusula” en el caso THE SANDGATE, 1930) normalmente aluden a un ritmo medio de
trabajo, cifrado en toneladas de carga, por escotilla disponible, que en lo
sucesivo estarán sometidas a las condiciones atmosféricas reinantes en las
horas concretas.
-Expresiones tales como “all dispatch as
customary”, “with all dispatch according to the custom of the port”, “in
the usual and customary time”, y similares, se verán abocadas a desaparecer.
-La doctrina
sobre “once on demurrage, always on demurrage”, para planchas separadas
o reversibles, no será sustentable en un futuro dominado por la influencia de
los elementos climáticos que, por tratarse de fenómenos ajenos a la voluntad de
las partes, no podrá continuar como una penalización contra el fletador.
- y, sobre
todo, de la máxima importancia, será la nueva consideración de “puerto
seguro” (port safety) para los navieros y para el concierto de fletamentos
por tiempo y por viaje, ya que no resultará posible determinar con una
razonable exactitud en qué circunstancias puede ser “seguro” un puerto para un
buque, nunca ya evidentemente en el momento de su designación por el fletador
antes de ser iniciado el viaje.
Por lo
anterior expuesto, en modo alguno exhaustivo ya que los supuestos son
extensibles a otros conexos, hay que deducir que el Cambio Climático va a
generar un cambio jurídico en cuanto al valor económico del tiempo de uso del
puerto, y lo va a producir en torno a una vieja regulación de corte anglosajón
que ya debía haber sido revisada por causa de su unilateridad en favor de los
Navieros que persiste casi incólume desde finales del siglo XIX en cuanto a las
cargas secas se refiere.
José Maria Alcántara,
Arbitro y Consultor Marítimo
Octubre 2021